唐静律师辩护意见-上：绿湾春案存在“先定后侦，未立先侦，预设立场”问题（辩论第五日）

往期回顾

庭审摘要

2023年7月6日，法庭就起诉书指控的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪等犯罪事实组织控辩双方进行辩论，由曾和平的辩护人唐静律师发表辩护观点。

关于绿湾春案，唐静律师制作了相关立案侦查的时间轴，唐静律师表示：2022年10月19日公安机关移送审查起诉前，不论是如何“综合论证、综合分析”，仅仅依靠陈勇、蒋军（化名）、何名（化名）、马某金、钟某兵、郭某强六人的言词证据，连被害人、涉案被告人都未展开取证调查，无论如何也形不成指控一起犯罪行为所必须的证据链条，得不出也认定不了10月19日起诉意见书中第25页第3段行为特征部分“保安逐级报至曾建斌处，曾建斌得知后带领曾和平等10余人赶到小区，对马某令、马某云等人使用拳头、砖块、茶杯等进行殴打”的犯罪事实！得不出起诉意见书第32页第4段个案指控中“曾建斌边走边骂同时命令同来的十余人对马某令、马某云两人进行殴打，曾和平等人遂冲上去用砖块、茶杯等物对马某令、马某云拳打脚踢，同时曾建斌也冲上去对被害人踢打”的犯罪事实！起诉意见书对该起事实的认定，超脱了“以案找人”或“以人找案”的办案逻辑，预先设定好“曾家兄弟为首”涉黑组织的前提下，按照指控需求写好剧本，设定人员、地位、作用和情节，由此生产出来的犯罪事实和随后调查取得的证据毫无合法性、真实性可言！

所以，“三汇绿湾春新区寻衅滋事案”的证据和事实在二十年后出现大幅变化，精准指向了曾建斌、曾和平等人，是公安机关在起诉意见书中对本案设定好了剧本、情节、出场人员、主角、配角后，在10月19日移送审查起诉以后继续“看图说话、按图索骥”，由李某高、李某杰等办案人员形成对杨某清、向某飞、马某令、马某云、罗某平、黄某东、勾城（化名）、郭某勇、韩某辉等人的言词证据，以及由涪城分局刑大出面盖章背书的“未撤案”情况说明，来否定涪城分局当年撤案决定的。这样虚构、捏造出来的“犯罪事实”，经过审查起诉阶段公诉人的“综合分析、综合论证”加以吸收、包装、完善，最终形成了起诉指控的“犯罪事实”。

辩护人还注意到，虽然公安机关的起诉意见书落款是2022年10月19日，但这类重大案件的法律文书，还要经过各个办案小组、专案组参与的会商、分析、讨论、修正，根本不可能是在19日当天、甚至是19日前一周所能完成的。所以，基于客观办案规律，辩护人有充分理由质疑，包括10月19日前收集的蒋军（化名）、何名（化名）、马某金、钟某兵、郭某强五人的言词证据，也是在重新调查确定的剧本、情节敲定下来以后，“看图说话、按图索骥”制造出来的。因为除了陈勇没有同录证明其合法性、真实性的指证，属于孤证，而蒋军（化名）、马某金、钟某兵、郭某强都无法证实曾和平是否参与，所以还专门找了一个天上掉下来的证人何名（化名），用以指证、佐证曾和平参与了围殴马某云马某令等人。

综上，充分证明本案的侦查程序、审查起诉程序严重违法，先定后侦，未立先侦，预设立场，丧失公正中立，证据不具有合法性，不能作为定案依据。

庭审全纪录

（上篇）

审判员 罗毅：首先由被告人自行辩护。

曾和平：尊敬的审判长、合议庭、公诉人。下面是我的自我辩护。首先，办案单位在对我调查、讯问过程中，没有完全记录我陈述的事实经过。没有还原我陈述的事件真相。侦查机关和公诉人提供的证据，只选择了对其有利的资料、口供、笔录作为证据，与事实严重不符。我后面举例。同时，办案单位对部分证人、被告人采取威逼利诱，指使他们作出与事实真相不符的虚假口供，比如说新时空、绿湾春新区的事情，都只提供了跟我们有利害冲突的证言作为证据，都是20年多年发生的事情了，到2021/2022年再去回忆出来的。当时2003/2004年有些事情和笔录，与现在回忆的，完全不一样，前后矛盾。这些证言可靠真实吗？通过这么久庭审，大家心里也有数。第二，所谓的证言，或者差点成为被告人的证言、笔录，这部分人，作出的有些笔录，是不真实的。刚才我也说了，公安机关就是说“你说嘛，这个事情不是针对你的，你说了就可以走了”包括侦查机关也跟我说“这事不是针对你的，是针对你哥的”，每次都要先沟通半个小时。所谓的污点证人，有可能成为被告人的笔录，可信度不高。因为公安机关好多诱导性的（讯问）。第三，在新时空案子中，与事实不符。安某刚说我用烟灰缸打他的事情，公诉机关说的是我中午就过去了，后来证实我确实不是中午去的。包括出事当日，安某刚他们也在巡警队做了笔录，安某刚和朱某宝从未提过我用烟灰缸打了他们。办案单位说资料丢了，他们一起回忆后，如果安某刚和朱某宝提过我打人，他们肯定有印象。公诉机关认定我用烟灰缸打了他们，但是医院的伤情鉴定和创口都能说明一切，不是钝器所伤。我说的很多了，不一一举例了。与我相关的事件，都是多年前发生的普通民事纠纷，办案过程中，办案机关断章取义、过度夸张放大、颠倒是非曲直、反转事实真相。比如小岛教师公寓，我们是合理合法进场，村民是无理取闹，非法阻工，当时公安抓了人的，抓了村民的。也对他们处理了的，包括治安处罚的。最后反过来，成了我们聚众闹事？聚众斗殴？这是不是反转事实？最后我们进场也是在公安帮助下。公诉机关在所谓违法事件中，均是找有关部门已经依法依规调解的治安案件，是一个企业在生产经营活动中，最基本、最正常维护自身合法权利的表现。比如说谢某刚挖人和天地三期连沙，公诉机关说挖沙是王某强指使谢某刚去的，谢某刚不知情，我们却打了他。但这不是事实，谢某刚之前来的几次，我们都跟他说清楚的，给他解释了的，地块是我们的，挖我们的连沙，对后续我们投入有很大影响。他也口头保证不来了，这是不知情吗？包括事发当日，董某山和罗某伦都跟他说不要挖了，这是不知情吗？最后说不通了，他说自己是挖井取水了。但是他挖我们地块的位置，离山很远，为啥他取水要舍近求远？这说得过去吗？肯定说不过去。地块就是我们的，也是跟他说清楚了的。是我们的地块，他们能乱挖吗？公诉人说是国家资源，那他就可以乱挖了？这个站不住脚。国家有明文规定，只要我们用地，下面的连沙用于我们自己的项目，国家是允许的，不出去卖就行。公诉人提到我要约了人去人和天地砸挖机，我跟办案单位说的很清楚，我当时跟张良、冯定楷在一起。通过其他笔录都能佐证，我没喊其他人去，更没指使谁去打谢某刚、砸他挖机。请法庭结合各组证据，调查认定。对于警方调解处理过的事情，包括相关单位主导进场的项目，核心证据居然以遗失的借口不予提取、出示，比如新时空，我们在巡警队做了笔录，也调解处理了的，那些资料能说明当时的起因和过程。结果调取的时候，没有了，找不到了。然后出了个说明。隔了几十年了，哪个能记得那么清楚？当时的处理结果和询问笔录才能说明一切。第二，谢某刚被寻衅滋事这事，当时在石桥铺派出所做了调解和笔录的，我们也去调取到了。但是卷宗里缺页，缺的是比较重要的一页，就是调解结果那页没有了。第三，小岛村民违法阻工闹事，2次都抓了人的，公安机关也处理了的。派出所有记录的。是教育还是治安拘留？我们也申请调取了，但是没调取来，这都是对我们有利的。当时被抓的人是坦白了的，说他们帮着闹事是收钱的。这些证据都不出示、不提供。在没有直接事实和证据的情况下，将事情简单粗暴的定义为违法犯罪行为，将责任归结于我身上，我觉得不公平。我也举了很多例子，丰泰的事情，前因后果和处理，我以前说的很清楚了，也在公安做了笔录调解处理过的，他们也报了案，写了他们诉求的，当时他们从未说我们敲诈勒索这些话。隔了几年后，我们又成了敲诈勒索了。当时的合同都是双方真实意思的表达，是不可抗力因素下，我们进不了场，那我们绝不会找他。但是是因为他们的原因导致我们进不了场，那就该赔我们违约金。现在说我们敲诈勒索，说不说的过去？12月29日这天，明明是何风（化名）让保安打我们，使得事态升级，可是公诉机关却说是我们去了，导致事态升级，这公平吗？说得过去吗？他打我们，我们低三下四、合理合法去要账的，他打我们，才导致事态升级。这个道理可能有点说不通哦。第四，我以前也说过，唐清（化名），一女二嫁的事情，还没跟我们解除合同，又把工程给了唐清（化名），是不是一女二嫁？这是不是我们维护合法权利？结果成了我们违法阻工、破坏他们生产活动了。他当时就不具备进场施工的条件，他只是搭板房的，我们拿着合同给他解释了好几次，喊他不要来。当时做笔录的时候，他也说没啥子损失，就是玻璃、砖墙有点损失。公诉机关罔顾事实和真实情况。罗列在我身上的违法犯罪行为是不存在的，不具备各项罪名成立的必要法律条件，对我指控的各项罪名，是不成立的。具体理由之前都说的很清楚了。可能有处理的不妥、不当的地方，如果有违法的，我该面对就面对，不逃避不回避，但是不至于拔高到参加黑社会性质组织，我没法接受，没法认可。其实，多年来，我及我所在的企业，都是遵纪守法、诚信经营、积极履行法定和社会责任的，我本人这么多年来，从未受到过包括治安处罚在内的处罚。不像公诉机关所说的，我们为非作恶、欺压残害百姓、称霸一方、对社会造成了严重的影响。接下来，我相信，我坚信，事件会真相大白，坚信法律会给我公平、正义，我请求尊敬的审判长、合议庭，公平公正地查明相关事实的真相和性质，给我一个公平、公正的判决。最后，我再次恳请尊敬的合议庭及审判长、人民陪审员，对我作出经得起历史检验的正义判决，谢谢。

审判员 罗毅：下面由被告人曾和平的辩护人唐静律师发表辩护意见。

唐静律师：尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

北京万商天勤（成都）律师事务所接受被告人曾和平家属的委托，并征得被告人曾和平本人同意，委派本人担任曾建斌等21被告人被控组织、参加黑社会性质组织、敲诈勒索、寻衅滋事、聚众斗殴、故意毁财、非法拘禁等案中被告人曾和平的辩护人。端午放假回成都的时候，在车上看了部电影，控方说，作为主控官的责任不是要将每一个被告定罪，而是要确定每一个被告都受到公正的审判。辩方说，刑事审讯只需要一样东西，人之常情和公义。辩护人全程见证了从去年12月5日第一次庭前会议至今，特别是从5月15日开始的庭审，控辩审三方在各自的立场上，恪尽职守，为查清案件事实、保证每一个被告受到公正审判，所作出的全部争取、努力和坚守。现在我们每一天的庭审都在刷新四川省的新纪录，在此谨向法庭、公诉人，以及所有为庭审提供支持保障的书记员、助理、法警和工作人员表示衷心的感谢和敬意。现根据本案的证据、事实和相关法律，发表如下辩护意见：

第一起 三汇绿湾春新区寻衅滋事案

本案是起诉指控的第一起个案，看似一个小案，但却是全案最重要的案子之一。辩护人认为本起个案，不仅侦查程序违法，指控逻辑违背刑法基本原则，指控证据及事实虚假，指控罪名不成立，而且是全案属于先定后侦命题作文的典型体现。具体意见如下：

一、结案后重启本案程序违法

1、原始卷宗清楚反映了案件的处理过程和结果

在案原始卷宗中的申请书、呈请释放报告书、释放通知书，清晰呈现了当年释放钟某兵的事实、理由和依据，申请书文意的本质是申请撤案，呈请释放报告是办案人员经依法查明的事实经过结合法律规定作出的处理建议，该建议经层层审批批准后，制作了释放通知书。上述流程完全符合当年诉讼法的规定和公安机关办案流程，所依据的法条作出的释放通知实质就是撤销了案件，并不因为没有制作或当事人没有收到明确的撤案决定书，就否定该案撤案归档的实质结果。

2、用言词证据否定书证违背基本的证据审查采信原则

本案公安局公诉机关是在用言辞证据否定书证违背基本的证据审查的采信原则，主要涉及到到底是适用当年的《刑诉法》的65条还是130条的规定。在质证阶段，关于这个法条的适用问题，各辩护人都已经做了很多阐述，我在此就简单补充了一点。65条是规定于强制措施的章节当中，而130条是规定于侦查终结的章节当中，适用侦查终结章节中的130条恰好说明了本案就是按照撤案进行处理的。当年的呈请释放报告书当中，也有公安局的领导明确审批的签字。为了证明该案没有撤案，公诉机关主要是出示了依据侦查机关对当年办案人员的询问笔录以及情况说明。

我们首先要明确一点，不管是刑事案件还是民事行政案件，无论是排除合理怀疑原则还是盖然性规则，书证的效力都是优于口供证言等言词证据的。在原始卷宗书证材料清晰反映案件处理结果过程的情况下，个人的判断和单一部门的认定是否可以否定书证的效力，提请合议庭重视。这些说明未撤案的言辞证据的情况说明，不是对书证的解释、分析和说明，而是在直接否定书证。所以这一部分言词证据和情况说明不应当作为一个定案的证据。

二、认定本案构成寻衅滋事罪的指控逻辑突破了“从旧兼从轻”的基本原则

昨天徐莹律师全面论述了对本案的指控违反了从旧兼从轻原则，今天辩护人从另一个角度来解读一下这个案子为什么要大费周章突破从旧兼从轻原则。

法庭调查阶段，控方称：“现在鉴定为两个轻微伤对被告人有利”。不论是旧版《人体轻伤鉴定标准（试行）（1990版）》、《人体轻微伤的鉴定（1996版）》，还是《人体损伤程度鉴定标准（2013版）》，对原发性损伤的鉴定原则和鉴定时机均强调了“当时伤情”为重要依据，那么公安机关2022年11月14日重新委托对马某令、马某云的损伤程度进行鉴定，所依据的“当时伤情”有什么变化吗？没有！在“当时伤情”没有变化，亦没有证据证明当年鉴定为“一轻伤一轻微伤”的结论是在失职渎职、滥用职权、徇私枉法的情况下作出的，重新鉴定没有任何事实和法律依据；公诉机关采纳重新鉴定的结论，认定伤害后果为“致二人轻微伤”，再依据2013年寻衅滋事司法解释的规定予以指控，直接结果是将当年案件立案侦查的案由故意伤害，变更定性为寻衅滋事，将最高刑为三年以下有期徒刑的案件，变更定性为五年以下有期徒刑的案件（起诉书上没有引用97刑法，11年刑法进行了修订）。这是假借“对被告人有利”的幌子，实质加重对被告人预期处罚的指控。

既然公诉机关认为“未撤案”，为何不是沿用原有鉴定进行审查起诉？根本原因不是公诉人站在了“对被告人有利”的原则上，也不是原有鉴定“一轻伤一轻微伤”的结论，不能生搬硬套2013年寻衅滋事司法解释的规定，而是原有案件材料针对的是“钟某兵故意伤害案”进行侦查的，针对的犯罪对象是钟某兵，必须通过包括重新鉴定在内的一系列新的“证据”，突破原始卷宗中对犯罪对象钟某兵的限定，将犯罪对象扩展为曾建斌、曾和平、卢善文、卢高翔等人；因为直接采纳原有鉴定“一轻伤一轻微伤”的结论指控为故意伤害罪，不能规避必须查清是谁造成伤害后果的要求，而且当年的原始卷宗反映出来的情况，即便是有钟某兵之外的其他人参加，整个事情的发展也是分为两段，前半段是钟某兵与马某令等人发生争执，钟某兵因不满对方污蔑自己动手打人，后半段是应有其他人到现场打人。不管轻伤还是轻微伤，责任人都是钟某兵，没办法让钟某兵以外的其他人对此承担责任，后半段没办法证实两个轻微伤的危害后果由这部分的行为人造成，故意伤害和寻衅滋事都靠不上，能否构罪都成问题。所以也只有通过包括重新鉴定在内的一系列新的“证据”，将定性变更为寻衅滋事，才能达到既规避办案要求，又能将曾建斌、曾和平、卢善文、卢高翔等人纳入打击范围，将钟某兵个人行为升格为有组织犯罪的目的，补上整个黑社会性质组织指控体系中的关键一环！不然，这个组织怎么萌芽的？2004年新时空茶楼之前，一起违法事实都没有，突然就有标志性事件了？这个黑社会组织是从天而降的？怎么可能？这才是不顾鉴定标准对“当时伤情”的要求，一定要对马某令马某云做重新鉴定的原因！跟重新鉴定对被告人有利没有关系！但对认定黑社会组织的成立及组织体系很有关系！

三、重启侦查调查得出的证据虚假，事实虚假

为了进一步阐明我方的辩护观点，我们从实践办案规律的角度切入，提醒合议庭更加重视本案存在的一个问题。我们根据在这里的各项程序性文书而制作这个表，这个时间轴反映出来的信息可以证实以下问题。

辩护人依照时间节点顺序制作了以下表格：

（图略，以下表格参照当庭意见整理）‍‍‍‍‍‍‍‍

序号	事项或内容	时间	卷宗号
1	羊某鑫提出线索	2022.9.21	略（下同）
2	绵阳市检重大案件讯问合法性核查询问笔录（针对被告人）	2022.10.8至10.10
3	调取钟某兵案03年原始卷宗	2022.10.10
4	询问蒋军（化名）	2022.10.12
5	绵阳市检重大案件讯问合法性核查意见书（出具合法结论）	2022.10.13至10.18
6	询问钟某兵、马某金、何名（化名）	2022.10.14
7	询问郭某强	2022.10.15
8	案件移送审查起诉	2022.10.19
9	询问杨某清	2022.10.23
10	公诉机关首次提供部分卷宗，无76-1卷	2022.10.26
11	询问向某飞	2022.10.28
12	讯问曾建斌	2022.10.28开始
13	讯问曾和平、卢善文，询问李某棋	2022.10.31
14	询问马某令、马某云	2022.11.1
15	询问罗某平、黄某东，调取马某云、马某令的病历材料	2022.11.2
16	钟某兵辨认现场	2022.11.7
17	向陈勇送达03年二马损伤程度鉴定意见（陈勇未签署日期）	2022.11.7签发通知书
18	绵阳市检针对办案人员是否存在非法取证行为的询问笔录	2022.11.9
19	讯问卢高翔，向曾建斌、曾和平、二马送达03年二马损伤程度鉴定意见	2022.11.10
20	向卢善文、卢高翔送达03年二马损伤程度鉴定意见	2022.11.11
21	询问勾城（化名），委托重新鉴定马某云、马某令损伤程度并出具结论，向陈勇送达重新鉴定意见书（陈勇未签署日期）	2022.11.14
22	询问郭某勇，涪城分局刑大出具“未撤案”的情况说明，向曾建斌、卢善文、卢高翔、二马送达重新鉴定意见书	2022.11.15
23	向曾和平送达重新鉴定意见书	2022.11.16
24	案件提起公诉	2022.11.24
25	法院提供全套完整卷宗，含76-1卷	2022.12.2
26	询问韩某辉、马某云、钟某兵是否撤案事宜	2022.12.09
27	涪城分局刑大再次出具“未撤案”的情况说明	2022.12.12
28	调取03年二马损伤程度鉴定的档案，调取03年使用新版文书格式的文件	2023.3.29
29	询问钟某兵、马某云	2023.4.1

从以上时间轴反映出来的信息可以证实以下问题：

 1、本案存在严重程序违法问题

（1）侦查程序的严重违法问题

基本的刑事案件侦查审查流程包括了调取书证、讯问被告人、询问被害人和证人、进行勘验检查、调取病历并进行鉴定等等，达到事实清楚、证据充分的标准后，再移送审查起诉。通过辩护人罗列的本案时间轴可以清晰看出，在2022年10月19日全案移送审查起诉时，公安机关对本案的调查仅进行到了对原始卷宗的调取、对证人蒋军（化名）、钟某兵、马某金、何名（化名）、郭某强的询问，加上陈勇2022年5月8日、9日的供述，连对被害人的询问和被告人的讯问都没有开展。对被害人的询问和被告人的讯问，以及其他证据的收集取证，延续到了2022年11月16日，也就是公诉机关提起公诉前一周。可能公诉人要说，延续到提起公诉前是因为公诉机关在审查起诉过程中发现了问题，让公安机关进行补查。但辩护人要提请合议庭重视的是，辩护人时间轴上所罗列的，从杨某清开始的言词证据收集、书证的提取，都是针对“三汇绿湾春新区寻衅滋事案”的首次取证时间，这不是补充侦查。这就是典型的案件未完成侦查调查即移送审查起诉的严重程序违法，这是不可以的！   

（2）移送证据卷宗的严重违法问题

在罗列时间轴过程中，辩护人要重点说明“三汇绿湾春新区寻衅滋事案”被分为了76卷和76-1卷，而不是按照顺序标列为第76、77卷的情况。2022年10月19日移送审查起诉后，本辩护人前往绵阳市人民检察院递交委托辩护手续，要求阅卷，但绵阳市检以电子卷宗尚未经内网系统加载等各种理由推脱，直至10月26日才首次提供前100卷电子卷宗供辩护人阅卷，后分别于11月15日、11月17日提供拷贝了据称的“剩余全案电子卷宗”。辩护人分批次从公诉机关拷贝的电子卷宗中均没有76-1卷，当时获取到的起诉意见书也未明确载明全案到底有多少卷。公诉机关提起公诉后，起诉书首次明确全案共有498卷，辩护人发现起诉书载明的卷宗数目与审查起诉阶段获取的卷宗数目不吻合后，向法院反映了情况，法院于2022年12月2日提供拷贝的电子证据卷宗中，才出现了公诉机关未提供的76-1卷，以及81-1、81-2、107-1、170-1-10、235-1-3、287-1-7等卷宗。其余参与了全阶段辩护的辩护人，也可以回忆一下阅卷过程是否这样？

以“三汇绿湾春新区寻衅滋事案”为例：公安机关在起诉意见书中不明确全案到底有多少卷宗，公诉机关在审查起诉阶段不提供76-1号卷宗，就是因为包括76-1卷在内的“-”字号卷宗在当时尚未形成，相关案件一直处于违法侦办的状态，由此形成的“-”字号卷宗，与公诉机关在侦查阶段提供的“补查卷-奇志被诈骗案”，以及审判阶段提供的“474补查卷二”、“476补查卷一”等补查卷宗在程序性、来源合法性上存在本质区别。

这种不移送完整全套卷宗，或者说是不提供完整全套卷宗，违法侦办案件的严重违法行为，不是在审判阶段提供了全部卷宗就可以弥补的，因为在审查起诉阶段剥夺了被告人和辩护人对个案及全案的阅卷权、辩解辩护权利已是既定事实，违法侦办案件造成的司法公信力损害即已形成，不可更改和弥补。所以他们连伪造的立案文书都没法补，只能补一堆堆的情况说明，强行打补丁，说这个案子没有撤案。

（3）本案未经讯问合法性核查的问题。

由上述时间轴可以看出，在2022年10月8日绵阳市人民检察院对全案进行重大案件讯问合法性核查时，侦查机关连本案的原始卷宗都未调取，仅仅收到了所谓的羊某鑫提供的线索。结合《最高人民检察院、公安部、国家安全部<关于重大案件侦查终结前开展讯问合法性核查工作若干问题的意见>》（高检发办字[2020]4号，2020年1月13日）（以下简称：合法性核查意见）的规定，合法性核查的时间节点可以反映出以下问题：

一是，2022年10月8日绵阳市人民检察院驻所检察部门针对全案开展合法性核查工作前，已经收到了绵阳市公安局关于全案侦查终结、即将移送审查起诉的通知书。从程序上去认定，10月8日前全案的侦查工作实际上已经终结，不过是在完善卷宗装订、起诉意见书制作等程序性、事务性工作；

二是，驻所检察部门是针对全案开展合法性核查工作的，不仅仅是某一部分个案。2022年10月8日前，二马被故意伤害案不论程序是否违法，均未开展任何实质性的侦查调查，所以驻所检察部门开展的合法性核查工作是不可能包含本案的，本案未经过合法性核查；

三是，根据《合法性核查意见》第五条的规定：“检察人员开展重大案件讯问合法性核查工作，应当首先听取犯罪嫌疑人的辩护律师或者值班律师的意见，制作听取律师意见笔录”。既然绵阳市检高度重视全案的办理，开展了此项工作，那就应当按规定首先听取辩护人的意见吧？很遗憾，没有。不仅这个案子没有，全案的合法性核查都没有听取辩护律师的意见。

四是，驻所检察部门2022年10月8日至10月10日对各被告人比较简略的合法性核查询问笔录中，至少有曾和平、周强、卢善学、唐勇、何涌泉提出了存在非法取证的行为，但未见有任何调查，驻所检察部门即于2022年10月13日至10月18日出具了没有非法取证的核查意见书，在案可查的对侦查人员取证是否合法的询问系2022年11月9日，于核查结论作出后，在审查起诉阶段中进行的。

综上四点，“马某令、马某云被故意伤害案”未经合法性核查，且全案的合法性核查本就流于形式、走走过场，不能成为公诉机关用以论证全案不存在非法取证行为的证据。

四、本案存在重大的虚构、捏造犯罪事实问题。

综合前述办案程序和前几位辩护人谈到的本案证据真伪的问题，如果在审查起诉阶段收集的本案证据是基于补查得出的，那我们回过头来看看2022年10月19日公安机关移送审查起诉时的起诉意见书，起诉意见书中对本案的事实认定又是基于什么证据锁链形成的？10月19日的起诉意见书依据极少部分言词证据，片面主观、未卜先知地认定出完整的犯罪事实，但却神奇地与10月19日之后收集的证据形成了高度吻合。这不符合办案规律。

根据前述时间轴，2022年10月19日公安机关移送审查起诉前，不论是如何“综合论证、综合分析”，仅仅依靠陈勇、蒋军（化名）、何名（化名）、马某金、钟某兵、郭某强六人的言词证据，连被害人、涉案被告人都未展开取证调查，无论如何也形不成指控一起犯罪行为所必须的证据链条，得不出也认定不了10月19日起诉意见书中第25页第3段行为特征部分“保安逐级报至曾建斌处，曾建斌得知后带领曾和平等10余人赶到小区，对马某令、马某云等人使用拳头、砖块、茶杯等进行殴打”的犯罪事实！得不出起诉意见书第32页第4段个案指控中“曾建斌边走边骂同时命令同来的十余人对马某令、马某云两人进行殴打，曾和平等人遂冲上去用砖块、茶杯等物对马某令、马某云拳打脚踢，同时曾建斌也冲上去对被害人踢打”的犯罪事实！起诉意见书对该起事实的认定，超脱了“以案找人”或“以人找案”的办案逻辑，预先设定好“曾家兄弟为首”涉黑组织的前提下，按照指控需求写好剧本，设定人员、地位、作用和情节，由此生产出来的犯罪事实和随后调查取得的证据毫无合法性、真实性可言！

所以，“三汇绿湾春新区寻衅滋事案”的证据和事实在二十年后出现大幅变化，精准指向了曾建斌、曾和平等人，是公安机关在起诉意见书中对本案设定好了剧本、情节、出场人员、主角、配角后，在10月19日移送审查起诉以后继续“看图说话、按图索骥”，由李某高、李某杰等办案人员形成对杨某清、向某飞、马某令、马某云、罗某平、黄某东、勾城（化名）、郭某勇、韩某辉等人的言词证据，以及由涪城分局刑大出面盖章背书的“未撤案”情况说明，来否定涪城分局当年撤案决定的。这样虚构、捏造出来的“犯罪事实”，经过审查起诉阶段公诉人的“综合分析、综合论证”加以吸收、包装、完善，最终形成了起诉指控的“犯罪事实”。

辩护人还注意到，虽然公安机关的起诉意见书落款是2022年10月19日，但这类重大案件的法律文书，还要经过各个办案小组、专案组参与的会商、分析、讨论、修正，根本不可能是在19日当天、甚至是19日前一周所能完成的。所以，基于客观办案规律，辩护人有充分理由质疑，包括10月19日前收集的蒋军（化名）、何名（化名）、马某金、钟某兵、郭某强五人的言词证据，也是在重新调查确定的剧本、情节敲定下来以后，“看图说话、按图索骥”制造出来的。因为除了陈勇没有同录证明其合法性、真实性的指证，属于孤证，而蒋军（化名）、马某金、钟某兵、郭某强都无法证实曾和平是否参与，所以还专门找了一个天上掉下来的证人何名（化名），用以指证、佐证曾和平参与了围殴马某云马某令等人。

综上一至三，充分证明本案的侦查程序、审查起诉程序严重违法，先定后侦，未立先侦，预设立场，丧失公正中立，未立先侦，证据不具有合法性，不能作为定案依据。

五、在案证据不能曾和平参与了本起指控事实

1.羊某鑫检举线索材料不真实

补充一点，从羊某鑫的笔录看，本案案发后，他一直是作为证人在接受询问，哪怕是2022年5月20日邓定文被诈骗案立案侦查后，从2022年5月20日至2022年9月16日，他的身份都是证人，到2022年9月17日突然把他变成邓定文案的犯罪嫌疑人，同日取保候审，早不检举晚不检举，被转变为犯罪嫌疑人之后羊某鑫就9月21日就检举了三汇绿湾春新区案，2022年10月10日专案组就调取了当年的原始卷宗，但其实在2022年5月8日陈勇的笔录（本次供述无同录）中供述了该案时间、地点、参与人员的详细情况，既然公安机关口口声声该案一直在侦没有撤案，又经过两次公开征集线索，绵阳市各级公安机关早已把跟三汇、曾建斌相关的案件翻了个底朝天，特别是公司驻地派出所、相关楼盘、物业所在地派出所更是排查的重点，查到这个案子并不难，蒋军（化名）的名字就在当年的受案登记表上写着呢，还需要羊某鑫来检举重新提供这个证人吗？上周控方在回应时提到能查到这个案子是因为羊某鑫提出了明确的证人蒋军（化名），但实际上办案人员是在2022年10月10日先调取了当年的档案卷宗，2022年10月12日才对蒋军（化名）进行了询问。羊某鑫身份在全案侦查终结的最后阶段从证人转变为犯罪嫌疑人，但在移送审查起诉时干脆就没有移送。他是因为这个检举构成立功没有移送？还是他本来就不是犯罪嫌疑人，而仅仅是需要他以这个身份来配合启动对这个案子的重新定位？辩护人对本案的来源合法性提出合理质疑。

2.对指证曾和平的证据分析

指证曾和平涉案的主要是6个人（陈勇、何名（化名）、杨某清、向某飞、罗某平、黄某东）的言词证供：

（1）陈勇2022年5月8日的询问笔录、9日的讯问笔录不真实。首先，这两次笔录都没有同录，确切地说是同录的打不开，没声音，是不是他本人所说，无法核实。其次，陈勇这次笔录里提到参加的人，全部都否认。合法性真实性均不能确认。再次，陈勇在之后的笔录以及当庭陈述中多次强调，他到小区门口的时候，只看到曾建斌等人站在小区门口，没看见打人。因此，陈勇的笔录不能证实曾和平参与围殴。

（2）关于向某飞证言的合法性、真实性问题

保安向某飞在2022年重启调查后的证言，相较于2003年的原始卷宗笔录，存在以下变化：一是03年证实其出现在现场是过去换班，现在称是在睡觉被吵醒后前往查看，并否认自己动手，但当年马某云笔录里明确穿保安服的钟某兵、向某飞二人动了手；二是新增了曾建斌父亲在现场打电话的情节，且以一种否定个人式的表述方式“具体打给曾和平还是曾建斌的我不知道”，来肯定电话打给的就是曾和平或曾建斌其中之一的这个整体，直接锁定曾氏兄弟，但并没有得到接听电话双方的印证。（同录里问：曾建斌的父亲打电话的过程你在现场没有？答：这个不清楚了。在不在现场都不清楚，不清楚怎么知道是谁打的电话，这个电话又是打给谁的？笔录的虚假一目了然！）

三是03年证言中证实马某令等人遭到了一次殴打，不认识打人的人，演变为现在证称是曾和平先从对面工地带领十多人殴打二马，随后曾建斌又带领其他十余人来殴打二马；但向某飞是怎么认识曾和平的，他没说，也没有辩认曾和平，这不符合公安机关的办案流程。是没有辩认出来，还是不敢让向某飞辩认？因此，向某飞的笔录不能证实他认识曾和平，更不能证实曾和平从工地上带人过来打人。

四是03年称现场处警民警呼叫并获得了警力支援，现在又称记不起现场警察有没有喊增援了；五是向某飞在2022年10月28日笔录后半部分回答“为何2003年的笔录没有说这些”时，向某飞又作出了“这个事情我都不记得了，我也不记得有没有人教我怎么说，太多年了，我现在给你们说的都是真话”这种自相矛盾、答非所问、欲盖弥彰的回答。以上仅仅是比较重要内容的列举，存在的其他小矛盾辩护人就不一一列举了。

向某飞的证言出现如此巨大的变化后，辩护人查阅了向某飞2022年10月28日询问的同步录音录像，我们庭后提交法庭审查。

（3）关于杨某清证言

这个说的比较多，我就提出一点：钟某兵被公安机关带回接受调查后，杨某清所述在派出所内叫钟某兵顶包，这是在公安机关办案过程中不可能存在的。特别是杨某清所述在向曾建斌转达了钟某兵提出的条件后，“又到派出所”将曾建斌同意条件的事转达钟某兵，说明杨某清如入无人之境两次在派出所内接触当时的违法犯罪嫌疑人钟某兵，这完全不可能。马某金说他19点10分接到电话，19点20分左右赶到现场，看到打斗，巡警呼叫增援，把双方带到城厢派出所。通过高德地图上查询，现在的城厢派出所离绿湾春新区不到1公里，开车5分钟左右，步行10分钟左右。换言之，从马某金到现场，到双方被带到派出所，最快不会少于15分钟，也就是说，钟某兵被带到派出所的时间不会早于19时35分。钟某兵2003年5月5日的笔录显示，询问时间是19点45分至21时49分。这个时间说明什么呢？说明杨某清所说钟某兵向他提出保工作的要求后，他向曾建斌汇报以后，又到派出所把保工作的事传达给保安的说法完全是胡说八道。杨某清用了一个词“又到”，说明当时曾建斌不在派出所，说明他不是采用打电话的方式汇报，而是当面汇报的，他返回汇报后，才会是“又到”派出所的，从派出所到绿湾春新区，步行来回20分钟，开车来回10分钟，不管是哪种方式，杨某清都不可能再次在派出所见到钟某兵，并授意他包庇曾建斌，因为19时45分，钟某兵已经在接受警官的问话了。这里还有一个问题，罗某平说打完曾建斌就坐他的车离开了，那杨某清是在哪里找曾建斌汇报的？如果不是在绿湾春新区，那他更不可能在19时45分之前“又到”派出所指使钟某兵。所以不管从哪方面来说，当年钟某兵的这份笔录都不可能是在杨某清的授意下形成的，马某令的伤情就是钟某兵的行为所致，更不存在曾建斌指使杨某清授意钟某兵顶包的事实！同时也说明杨某清这份笔录完全是虚假的，不能用作指证曾和平涉案的定案依据！

杨某清作为本案如此重要的证人，其笔录没有同录，不符合办理涉黑案件的取证要求，因此杨某清的笔录不具有合法性，不能作为定案证据。

（4）关于罗某平证言

首先，罗某平证实在警察到场时，曾建斌打人后上了罗某平的车，叫罗某平开车离开了现场，这一情节起码与蒋军（化名）陈述的在现场与曾建斌交涉的情况相矛盾；二是根据罗某平回答哪些人动手打人的提问，罗某平实际上没有看清楚有谁动手，只是说应该去了的人都动了手，是个猜测，他的证言里也只提到曾和平在现场，并没有提到他看到曾和平参与围殴；三是罗某平说冲突过后曾建斌坐他的车离开了现场，与蒋军（化名）所谓的在保安室与曾建斌理论，曾建斌很嚣张的说法不符。

综上，根据罗某平的证言，不能印证起诉书指控“曾建斌无视警察现场处置，指示曾和平等人对二马实施殴打”的事实。

（5）关于黄某东证言

首先，黄某东证实当年聚餐时他喝了比较多的酒，其是否能清晰记得随后发生的事情存疑，而且黄某东同录里说的是“好像曾和平在场”，但笔录里记录的是曾和平在场，从好像变成了肯定。

（6）蒋军（化名）、何名（化名）证言的问题

根据蒋军（化名）与何名（化名）2022年10月12、14日的证言所述，二人在当年事发时都是达到过现场的，特别是蒋军（化名）与曾建斌发生了争吵，何名（化名）更是目击了二马被打伤的全过程。在03年的调查笔录中，马某令、马某云、马某金和郭某强均没有提到装修公司老板蒋军（化名）和项目经理何名（化名）当天来到现场的情况；曾和平根本不认识他们，提请合合议庭关注的是，何名（化名）出现的作用，就是让陈勇所述曾和平参与本案的孤证，在移送审查起诉之前，有了一个从天上掉下来的旁证。换言之，通过2022年新出现的这两个证人，用蒋军（化名）锁定曾建斌、何名（化名）锁定曾和平。

综上（1）至（6），指证曾和平涉案的六个证人，何名（化名）、向某飞是所谓的在场人员，陈勇、罗某平、黄某东、杨某清是公司的人，看起来证供一大堆，但其实没有一个经得起推敲：何名（化名）证人身份及证人资格不能认定；向某飞笔录出自诱供且未对曾和平进行辨认，他是否认识曾和平都不能确认，当然也谈不上能证实曾和平参与围殴二马；杨某清陈述的虚假性已被马某金2003年陈述证伪；罗某平是猜测，黄某东是好像并不确定，剩下一个陈勇，其笔录的合法性及真实性也是均不能确定，当庭还陈述说没看到打斗的经过。也就是说，认定曾和平参与围殴二马的证据一个能用的都没有。侦查人员李某高、李某杰主导了本案的重新调查：在2022年10月12日对蒋军（化名）的询问中，蒋军（化名）陈述了曾建斌带人殴打二马的情况，其他在场的人一个也不认识；10月14日对何名（化名）的询问中，何名（化名）除了陈述曾建斌带人殴打二马的情况外，还证实了曾和平也在场。随后随着李某高、李某杰不断的“深入调查”，殴打的细节不仅逐渐丰满了起来，还超越了蒋军（化名）、何名（化名）、马某金、郭某强等人证实的情节，即：从原始卷宗中马某令嘴巴不干净引发钟某兵出手打人，演变为因打扫地上的刨木花产生纠纷这一马某令不存在引发过错的原因；从钟某兵与马某令发生争吵、打斗、民警到场处置这一较为短暂的过程，演变为发生争吵、抓扯、民警到场劝阻、曾建斌等人到场打人、民警呼叫增援后控制事态这一延绵过程；从向某飞当年不认识打人的人，到后来不在场却证实曾建斌的父亲打了电话，演变为起诉意见书第25页第3段行为特征部分指控的“保安逐级报至曾建斌处”；从钟某兵2003年供称自己殴打他人，演变为2022年10月14日供称是杨某清叫其担责，再到2023年4月1日供称是黄某东、杨某清叫其担责；从曾建斌叫给我打，演变为了黄某东供称的曾建斌带头打；从向某飞2003年证称不知道是谁打了一次马某令，演变为了2022年10月28日向某飞证称是曾和平先从对面工地带了十多人打了工人，曾建斌随后又带来十多人二次殴打马某令；从2003年原始卷宗中事情的起因、经过、结果都较为清晰明了的案情，演变为了2022年起因产生变化、经过各有说辞、结果存在顶包的混乱局面，最终形成了“曾建斌无视警察在场，指挥、指使曾和平等人殴打马某令、马某云”等寻衅滋事的事实，完全是按设定好的剧本在做证据。不是先有证据再有认定的事实，而是先定好了事实，安排好了各人的地位和角色，再通过诱供、指供，形成办案人员需要的证据材料，把钟某兵个人的行为转变为曾建斌等人的组织行为，并且把曾建斌、卢善文、曾和平、卢高翔这四个骨干一网打尽，完成对这个所谓黑社会性质组织体系的搭建。

（7）二曾二卢关于本案的供述真实性问题

辩护人提请合议庭注意本案一个很奇怪的现象，即曾建斌、曾和平、卢善文、卢高翔，这四个被指控参与本案的组织者和骨干，对本案指控的犯罪事实一无所知、毫无印象。合议庭通过法庭调查可以看出来，二曾二卢对指控的其他犯罪事实不论轻重、不论久远，他们从来不会去回避有那么一件事，他们仅仅是站在不同的角度去进行辩解。尤其是曾和平，比如在唐清（化名）事件中，公安问，哪些人在打砸，他说他没注意，他在蹬一小截围墙，是唐清（化名）事件中唯一一个承认自己有实行行为的被告人，自己的责任不推给别人，这是他一直以来秉承的原则和态度。其他的人都是在证明看到哪个哪个在砸，自己没有砸。辩护人觉得曾和平态度一直挺端正的。就因为这件事情他确实毫无印象，公诉人说他拒不交代，态度不好，建议从重处罚，难道对妄加在自己身上的不实之词全盘接受，比如说是否拿烟灰缸砸安某刚的问题、比如说谁给出场费的问题，这才叫态度好吗？

在侦查阶段，四名被告人均被严密羁押在看守所内，根本不存在提前预知了侦查方向并串供的可能，他们唯独对指控的本案事实，是一无所知、毫无印象的，这是极其不正常的。再说透彻一点，就凭他们四个人的法治素养和文化水平，加之本案的情节相对于其他指控的犯罪来说仅是一个轻罪，他们也根本不可能认识到本案的指控会涉及暴力性特征、会涉及组织的萌芽和发展等一系列问题，从而加以刻意地回避和否定。结合个案质证和前述辩析，除了真没参与、真不知情以外，想不出其他还有什么原因。

综上所述，重启调查“三汇绿湾春新区寻衅滋事案”，是为组建、架构曾氏兄弟黑社会性质组织服务的，整个指控事实不是根据客观公正中立地调查获取的证据来认定，而是先定调定性，再根据定性以及黑社会性质组织架构的要件，在取证过程中通过诱供、指供形成材料，改变当年已结案的事实和定性，侦查程序、手段违法，审查起诉形同虚设，以此取得的证据不能作为定案证据，被告人曾和平不构成本起被指控的寻衅滋事罪。

第二起  新时空茶楼聚众斗殴案

本起事实指控事实不清，证据不足，曾和平邀约人员参与聚众斗殴并构成聚众斗殴罪的罪名不成立。曾和平下班听说此事，到新时空茶楼的时候，纠纷已近尾声，现有证据不能证实曾和平纠集人员并指使斗殴，不能证实曾和平持烟灰缸殴打安某刚，不能证实曾和平指使开走安某刚的车，不能证实曾和平给钱支付出场费。刑事案件的标准是不能排除合理怀疑，而不是概然性标准。查不清楚，不能排除其他可能性，这个事实就存疑，一切法益归于被告人，但不能将查不清的事实强加于某个被告人的身上。本案证据分析及理由如下：

一、关于相关事实的时间认定问题

（一）安某刚被打时间的认定

首先，钱某忠、朱某宝陈述里虽然对安某刚被打的确切时间没有表述，但从他们陈述的整个事情经过来看，朱某宝是下午三点过到茶楼的，安某刚到茶楼是在朱某宝之后。

其次，安某刚及其顾某蓉陈述，安某刚顾某蓉是当天下午四时许到的茶楼，朱某宝接到安某刚进包间不久后，安某刚被打。

再次，文红军说他下午三点左右接到电话，之后去的茶楼，什么时候去的没说，只说到了之后在大厅坐了十多分钟，说包间里打起来了。

综上证据表明，安某刚被打是在当天下午四时左右至五时左右，这个时间段是本案需要重点关注的时间段。

（二）曾和平到茶楼时间的认定

1、曾和平当天是如何知晓此事，如何到达新时空茶楼的，什么时候到达新时空茶楼的，

首先，曾建斌、卢善文供述和罗某平、钱某忠陈述证实，曾和平不是中午跟曾建斌、卢善文一起到茶楼的。曾建斌、罗某平、卢善文供述相互印证，曾建斌是在接到卢善文电话后，带着罗某平一起到茶楼的。钱某忠证言虽然称下午一点过曾建斌、曾二娃、一个高个子在包间，但钱某忠所回忆的查验麻将这一场景，在曾建斌、罗某平、卢善文供述中有相应的印证，在曾和平的供述中无印证，故不能排除当天在茶楼包间和钱某忠一起查验麻将的人是曾建斌、罗某平和卢善文，但钱某忠认识卢善文，如高个子是卢善文，他可以直接说是卢善文，而不是用“一个高个子”来表述），因此不能排除当时包间内有另外一个不是卢善文的高个男子。由此可见，以下过程可以确定：曾建斌、罗某平、卢善文最先到新时空茶楼包间，叫来了钱某忠一起查看麻将上的标记，然后钱某忠又叫来了袁大爷核实朱某宝等人在麻将上做标记的相关情况，之后曾建斌打电话叫来了朱某宝对质。罗某平自认在此过程中：“把朱某宝的衣领抓住，推了朱某宝一掌”，也就是说罗某平自认他在包间动过手，打过朱某宝。曾建斌说在跟朱某宝他们交涉的过程中，罗某平声音比他（自己）还大。那么，在包间根据曾建斌“发号施令”打人的那个人就一定是曾和平吗？根据以上证据，跟着曾建斌到茶楼的是罗某平，一点过钱某忠到包间查验麻将的时候，在包间的是罗某平，而非曾和平。因此，钱某忠的回忆不能说明曾和平下午一点过就跟曾建斌到了茶楼包间。毕竟他老人家还把安某刚记成了朱某宝。

其次，说曾和平下午三点左右在包间的有罗某平、文红军陈述。罗某平称朱某宝来了之后，卢善文、曾和平一起到的包间。但卢善文否认，说自己一个人到的茶楼，从来没有说过自己是和曾和平一起到包间。而文红军说自己下午三点多钟到茶楼时，卢善文、曾和平已经在包间了。但下午同样在包间的林孝虎证实，至少下午五六点他离开之前，曾和平不在包间；陈树清也证实，他下午去的茶楼，呆到警察来之前，大约2小时，没看见曾和平在茶楼。这与曾和平供述当天18时下班之后才到茶楼能够印证。现有证据并不能排除下午曾和平不在新时空茶楼。

综上，现有证据认定曾和平下午三点左右即到包间的证据不充分，不能排除曾和平6点以后才到茶楼的可能性。

二、关于曾和平是否纠集他人到新时空茶楼的问题

本案中，仅陈勇供述与文红军2022年6月8日供述称系曾和平打电话通知到新时空茶楼。但综合其他证据，可以证明以上供述均不是事实，起诉书指控曾和平通过陈勇邀约社会闲杂人员到现场持械造势不能成立。

1.陈勇供述不是事实

陈勇称大概晚上6点过曾和平给他打电话让他过去，说曾建斌在大西门新时空茶楼打牌的过程中被人骗了几十万，让他过去扎场子。他忙完了事情大概晚上十点、十一点的时候和他的朋友胥某河、王某茂跟一起去的新时空茶楼，他到了十几分钟，警察就到了。在质证中已经分析，根据胥某河、冯定慧、庄盐（化名）、何涌泉、李均（化名）等人的证言，相互印证证实了陈勇根本不是像他自己所说的那样，晚上10点、11点才到的茶楼，而是早早就在新时空茶楼打麻将。其中胥某河的证言更是明确陈勇下午就到了新时空茶楼，李均（化名）也证实他到的时候陈勇就在茶楼大厅里。这么多证人证实陈勇说谎，公诉人还说他是如实供述，是不是只有按照诱供指供的供述才叫“如实供述”？

罗某平的证言表明，他听说是陈勇喊社会上的人，甚至连所谓的社会上的人都没有见到过，这很明显属于传来证据，那“曾和平叫陈勇喊社会上的人来”更非他所见，只可能是他主观臆测，属于意见证据，不具备证据能力。应当结合前后文来具体分析，不能断章取义来认定曾和平让陈勇叫人。其次，罗某平称曾和平叫陈勇从社会上喊人，不仅非他亲眼所见，而且连听谁说或者因看到了什么而作此表述、猜测均未说明。也即，罗某平作此猜测没有任何依据。最后，结合上下文分析，在说到茶楼大厅有很多班组长的时候，关于他们是谁带来的，他表述的是“应该是…”；在回答“社会上的人是谁喊的”，他表述的是“我听周围人说…”；在回答“你见到这些人没有（指社会上的人）”，他说“没有见过”，这就说明其实罗某平不知道茶楼大厅的人员都是谁叫来的，也不知道茶楼大厅有没有社会上的人。这也进一步证明了罗某平称“曾和平叫陈勇喊社会上的人”是没有任何依据的主观臆测。

因此，本组证据完全不能排除陈勇于当天中午就得知了新时空茶楼打牌的情况，并于下午一点左右和胥某河、王某茂一起到新时空茶楼，还和冯定慧、庄盐（化名）等人一起打麻将。陈勇所谓他晚上跟胥某河等人一起吃饭，十点过才到新时空茶楼不是事实，陈勇作这样的供述是在回避自己的责任，李均（化名）证言非常清楚，有人守在茶楼下，李均（化名）报了陈勇的名字才放他上楼。谁邀约的人？不言而喻。陈勇既然早早就到了茶楼，曾和平完全没有必要打电话叫他去茶楼，陈勇供述没有任何证据佐证，供述内容不实，不能证实曾和平打电话告诉陈勇打假牌的事情并邀约陈勇去新时空茶楼。

2.文红军供述证实其不确定是谁打电话通知他去新时空茶楼，因此不能证实曾和平纠集文红军

文红军在2022年6月8日的供述笔录中显示是曾和平打电话让他去新时空茶楼，但此次讯问同步录音录像的11时42分，在侦查人员问是谁通知文红军的，他刚开始多次提到“记不到了，公司的人嘛”，但笔录并未记录，而是直接记录成了：“曾和平就给我打电话说”。之后在侦查人员反复提问，文红军才说：“你这么一问，可能百分之九十是曾和平通知的”，    

文红军之后在2023年4月30日、2023年5月1日供述当中，均称是曾和平、卢善富、庄盐（化名）中的一个打的电话，证实文红军并不确定给他打电话的人是谁。因此，不能证实是曾和平打电话邀约文红军去新时空茶楼。

三、关于曾和平是否殴打安某刚的问题

起诉书指控：“曾和平用拳头、烟灰缸将安某刚左侧面部、鼻梁骨打伤”。辩护人认为这一指控的事实不清、证据不足。质证阶段已经分析过的不再赘述。

1、着重分析：安某刚被打的证据有一个明显的演化过程。

（图略）

（1）卢善文、安某刚笔录里称，曾和平用烟灰缸打安某刚。但是根据同步录音录像显示，侦查人员在讯问、询问过程中有明显的诱供和不实记录的情形。

①卢善文于2022年6月14日的同录显示，卢善文反复强调这是很多年前的事情了，记不清楚了，当时被带去公安机关调查了。侦查人员多次提示卢善文，比如：卖电梯的人叫“朱电梯”，当天晚上被公安机关带走第二天早上出去，等等。

卢善文于2022年9月27日的同录显示，他从一开始就反复说到对新时空茶楼发生的事情由于时间太久记不清了，只记得有这么个事情。打假牌的人“姓安”这一情况是侦查人员告诉卢善文的。后来在卢善文回答“晓得啥子就是台上的一个啥子东西，烟灰缸吗啥子东西…我记不清了，反正是啥东西，台上的”后，侦查人员在提问中直接用“曾和平用烟灰缸打安某刚”这样表述强化卢善文对此的记忆，并且没有把卢善文在回忆上述情景时反复强调时间太久记不清了记录在笔录中。

卢善文于2022年10月25日同录显示：侦查人员问“你之前的材料中所说曾和平用烟灰缸打了安某刚，为什么曾和平会这样做？”，卢善文回答：“当时是说话带把子还是怎样，我回忆不清了”，但笔录上记录的内容是“我记得是当时是安某刚在那里说话带把子、骂，曾和平就用烟灰缸打了安某刚的鼻子”。这都反映出，侦查人员未详实记录卢善文的供述的原话，“添油加醋”不实记录的痕迹明显。光盘2-19，2022年6月14日14时27分，审讯人员：你记不到的就以我们调查为准，感谢你给我们很大的调查空间。朱某虎同录显示，公安以“曾和平自己承认拿烟灰缸打人”来引诱朱某虎指证曾和平。难道这就是公安人员所谓很大的调查空间？这是我们能看到能发现的，不能看到的不知道还有多少。辩护人合理质疑卢善文笔录的合法性真实性。

②安某刚的同录显示：A.他开始所说的“骂的过程中他弟娃马上冲过来打我眼睛一拳头”，在侦查人员反复提问中，他表示不知道其名字，是侦查人员告诉他“是曾和平嘛”。B.“拿起烟灰缸直接打我的鼻子，把鼻梁骨打断了”，他正在想是谁，没有说是曾和平，侦查人员用肯定的语气提示他是曾和平。C.同录反映出安某刚辨认时并不能区分卢善文和曾和平，辩认开始时安某刚并没有说这个人打了我，而是在侦查人员提示他这个人是曾和平之后，他才改口说是这个人打了我，而侦查人员在之前的询问过程中，已经通过反复提示曾和平的名字，对安某刚的辩认形成影响。因此，安某刚的笔录不能证实曾和平用拳头和烟灰缸打了他，该笔录是在侦查人员提示下形成的，不能作为定案证据。

（2）赵港（化名）的证言证实是曾建斌用东西打在安某刚的头部。

（3）朱某宝的证言证实用烟灰缸打安某刚的是一个大个子男（体型比较高的人），不是曾和平。并且，钱某忠认识曾和平，他的证言明确表示用烟灰缸打人的不是曾和平，不管钱某忠说烟灰缸打的是朱某宝还是安某刚，都说明包间里有一个高个男子打过人

（4）李某龙证言证实：李某龙进包间后，看到包间里面有四个人，一个是赵港（化名），一个是安某刚，还有两个人我不认识，其中有一个人长得高长的黑。李某龙当时拉赵港（化名）走，那两个人就不准他把赵港（化名）拉走，然后那个长的高长的黑的人就上来打李某龙，打在李某龙头上。

（5）文红军和罗某平未看到谁打了安某刚，一个是“猜测”，一个是“听说”，这属于意见证据或者传来证据，不具备证明力

①文红军的供述，我在包间确实没看到是谁打的。但是包间里面就曾和平动手打人的可能性最大，因为在包间里只有曾和平一直在说打，曾建斌、卢善文都没说打，而且公司在社会上的事情基本都是曾和平负责（同录上文红军没这样说过）。

②罗某平证言，与朱电梯一起打假牌的人在包间里面我听说是挨打了的，说是曾和平打的。（听谁说的？不知道。说的这个人当时在不在包间，是这个人亲眼所见，还是又是听说？）文红军被曾和平叫到包间里面去了的，他动手没有我没有听说。以我接触曾和平来看，曾和平脾气火爆，我相信曾和平是要动手打人的。

由此可见，文红军和罗某平自己均承认去过包间内，但都不承认安某刚被打的时候他们在包间，文红军说曾和平打的可能性最大，罗某平说自己听说是曾和平打的，但又说不出来是谁告诉他的。作为本案本起指控事实的两个重大利害关系人和嫌疑人，他们的猜测和传闻不能作为定案证据。

综上，安某刚指证曾和平系公安机关指供所形成，卢善文称曾和平打人的供述是其反复表示记不清的情况下形成，并且，曾和平的体貌特征表明他不是朱某宝、钱某忠所说的打人的大个子、高个子男，也不是李某龙所说的长得高长得黑的男子。本案中用烟灰缸打安某刚的人究竟是谁，事实不清、证据不足，不能证实曾和平用烟灰缸殴打了安某刚。也即，综合上述证据，不排除用烟灰缸殴打安某刚的另有其人。

2、无证据证明曾和平用拳头击打安某刚

起诉书还指控曾和平拳击安某刚，本案仅有安某刚陈述称：“曾建斌的弟娃曾和平从坐的椅子上冲到我面前朝我眼睛打了一拳”，除此之外，没有任何证据印证曾和平用拳头击打安某刚眼睛，这些笔录是在公安人员对安某刚指供诱供明示暗示曾和平打人的情况所形成，不具有合法性和真实性。因此，指控曾和平用拳头将安某刚左侧面部打伤的事实不清、证据不足。

3、出警民警的证言证实下午6时左右茶楼已无人员打架

根据兰某明、甘凝（化名）、袁淘（化名）等出警民警证据说明，由于本案发生在2004年3月5日，当时天黑的时间比较早，六点以后就已经慢慢天黑，兰某民所说的下午五六点钟左右、严某勇说晚饭时间下午5-7点、甘凝（化名）说一个傍晚、袁淘（化名）说天黑了一会儿，这与曾和平所说“天麻黑麻黑的时候，警察就来了”相符，证实曾和平供述的时间是真实的。上述出警民警证实这个时间段他们到现场后，茶楼已无人员打架，现场的人员已“消失不见”，证实曾和平所说他到新时空茶楼包间时，“他们已经说的差不多了”是真实的，安某刚被烟灰缸砸伤这个事情早已发生过了，曾和平没有参与此事，没有殴打安某刚，也没参与聚众斗殴。   

综上，本案不能排除安某刚之伤另有高个男子所为的合理怀疑，故指控曾和平殴打安某刚的事实不清，证据不足，不能成立。

四、曾和平未参与包间外人员的邀约及打斗

我简单说一下观点：

（一）本案无证据证明民警查获了器械

（二）双方持械互殴的证据不足，并且曾和平未参与其中

（三）无证据证明曾和平安排人把对方出包间的人拦住

全案仅罗某平证言说到一个落单的小伙子被打时，提到了曾和平，罗某平笔录的原话是：“当时对方上来大概3至4个人，来到二楼后就直接走到包间，把朱电梯拉出包间，然后直接下楼，就在这时包间里面应该是曾和平发话说把对方拦到，这时茶馆二楼的人才动手拦截对方，但只把对方一个落单的小伙子给打了”，罗某平说的是“应该是”，也就是说他没有看到是谁发话让把对方拦住的，只是他猜测的。

五、在案证据不能证实曾和平指使开走朱某宝、安某刚的车

首先，朱某宝自己否认车被开走，他的驾驶员刘涛也证实没有听说朱某宝的车被开走这个事情。文红军当庭说他开走的是公司的车。故现有证据不能证明朱某宝的车被开走，当然也就谈不上曾和平指使文红军开走朱某宝的车。

其次，安某刚妻子顾某蓉称卢善文让把车开走，两个小伙子上来把钥匙抢走，就出去开车了。顾某蓉没有说抢走钥匙的人安排其他人去开车，也没有辨认出曾和平，因此不能证实是曾和平抢了钥匙安排罗某平去开车。安某刚称曾建斌让一个高个子手下把车开走，拿走钥匙的这个人体型特征明显与曾和平不符。而罗某平自己当天在场，属于本案的重大利害关系人，称曾和平安排他去开车，系孤证，无其他任何印证，在证据存在矛盾的情况下，不能作为定案证据，不能证明曾和平指使罗某平开走安某刚的车。

六、关于支付出场费的认定问题

关于支付出场费的问题。这个部分在庭审质证的时候已经过多次阐述，我在此就说一个观点，现有证据不能证实曾和平向社会闲散人员支付出场费。

综上所述，曾和平并未受他人“纠集”，也未“纠集”他人到新时空茶楼，本案证据不能证实新时空茶楼在场人员存在持械互殴的行为，不能证实曾和平参与了茶楼包间或包间之外的“打斗”，也不能证实曾和平向社会闲散人员支付了出场费。起诉书指控曾和平的涉案事实不清证据不足，指控罪名不能成立。本案涉及到安某刚等人的同录，庭后提交给法庭核实。

第三起 谢某刚被寻衅滋事案

王某强授意谢某刚夜晚盗砂，不听劝止，公诉机关指控被告人曾和平犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足，指控不能成立。理由如下：

一、王某强不听劝阻多次盗挖粘砂，具有重大过错，是引发本案的根本原因

王某强不听劝阻多次盗挖连砂，具有重大过错，是引发本案的根本原因，前面的辩护人都已经多次做了一个阐述，在此我们不再赘述。

我要重点说的是，起诉书指控认定曾和平纠集指使人员打砸挖掘机、殴打谢某刚的事实不清，证据不足，存在不能合理排除的矛盾。

二、起诉指控认定曾和平纠集指使人员打砸挖掘机、殴打谢某刚的事实不清、证据之间存在不能合理排除的矛盾

1.关于打砸挖机

（1）曾和平供述，当我们几个走到了人和三期工地附近的搅拌站的时候，我就看见董某山、文红军、唐勇军站在那里，当时还有一些人站在那里的，但是有哪些我就记不清楚了，我们到了搅拌站过后就听见有人在说，狗日的王三娃又在偷我们粘砂，把他撵起走。这时好像又来了几个人，但是我现在不敢确定是不是卢善文还是哪些，我们还正在说的时候，我印象中文红军和唐勇军就从搅拌站旁边顺到基坑转到挖机那边(挖机当时在深坑里面) 去了，因为挖机都还在深坑里面挖，我们其余的人就站在离挖机还有十多二十米的地方，这个时候我就看见有人带头从地上捡的石头起来扔向了挖机，在扔向挖机之前，我记不清有没有人说把挖机砸了这句话了，然后我们在场的所有人都捡起石头砸挖机，包括我也捡石头砸了；

（2）唐勇军2022年5月9日供述，他接到卢善文电话说有人挖粘砂，到现场后卢善文喊了一句“把挖机砸了”；2022年6月7日供述先说“不清楚是卢善文还是曾和平说的把挖机砸了”，之后又称是卢善文下令砸挖机；2022年6月8日供述是卢善文喊把挖机砸了，办案人员明确问到“当时曾和平在现场有没有说把挖机砸了？”唐勇军回答：“没有听到。”2023年5月6日供述，打砸挖机不记得谁喊我的了，反正不是卢善文就是曾和平。

（3）陈勇供述是曾和平喊砸的挖掘机。

（4）冯定楷供述是曾和平喊砸的挖机，但其当庭供述，听到有人说“把挖机砸了”的时候自己已经在走到了小区门口了，并不能确认是谁喊砸的。

（5）张良2022年5月25日供述，到现场后听见有人说了一句“把挖机给我砸了”；2022年6月2日供述到现场后曾和平说把挖机砸了；

（6）罗某伦2022年5月8日证言称，是卢善文说的把挖机砸了；2022年6月5日证言，记不清曾和平还是卢善文喊砸挖机。

根据对上述公诉机关指控证据进行梳理发现，被告人与被告人、证人之间对是谁喊打砸挖机有着不同的表述；被告人、证人自己在多次供述或者证言中对是谁喊砸挖机也有不同的表述：

关于是谁下令打砸挖机，有四种说法，第一种是曾和平下令；第二种是卢善文下令；第三种是“现场听到有人喊砸”；第四种是“不是曾和平就是卢善文”。当然第四种是显然是在办案人员的帮助下，自己又确实不清楚的情况下为配合办案需要作出的主观臆断。需要注意的是，在案所有言词证据均未证实现场有两个以上的人下令打砸，也就是说，要么是曾和平、要么是卢善文、要么是其他人，而不可能是曾和平与卢善文都下令打砸。在这种情况下，究竟是谁喊砸存在不可排除的矛盾，即使是从盖然性的民事诉讼证据规则上也无法得出是曾和平下令打砸了挖机的结论。

2.关于殴打谢某刚

（1）曾和平供述，他没有下坑，也没有殴打谢某刚；

（2）唐勇军供述，文红军还有三四名保安冲下去打砸挖机，但没有看到谢某刚被打；

（3）陈勇供述，曾和平和文红军以及不认识的两个人冲到沟里面去，爬上挖机把驾驶员从驾驶室拖拖到一边去了，听到挖机驾驶员被打的声音，由于天比较黑具体是哪个打的，怎么打的没看见，但当时就只有他们四五个人下去了，就肯定是他们在打。首先，陈勇当庭陈述当天光线不好，其实看不清楚下去的人是不是曾和平，只是看背影像？

（4）冯定楷供述曾和平、张良、唐勇军等人把对方一两个人打了；但当庭供述，听到有人说“把挖机砸了”的时候自己已经在走到了小区门口了，也就是说自己并没有看到殴打谢某刚的情况。

（5）张良当庭供述，拿到起诉书才晓得谢某刚被打了；

（6）罗某伦证言称，看到曾和平、陈勇、唐勇军还有两三个人把谢某刚拉下车，猜测应该是他们打的驾驶员；

（7）谢某刚陈述，有三四个人把他往坑里拉，其中有个人拿木棒打他，之后一个有点高有点胖的打他的耳光。

综上，现有证据不能认定曾和平纠集并指使人员打砸挖机，也不能够证实曾和平下基坑殴打谢某刚。其实说曾和平下基坑殴打谢某刚的话，也与常理和情理不符。曾和平是公司分管后勤的领导，公司的一个副总，但现场在场那么多人，他就不存在需要他亲自跑到基坑里面去拉人的情况。

3.关于谢某刚是否属于“随意殴打他人”中的那个无辜之人

首先，谢某刚不是第一次到工地上挖砂了，他知道工地上的人不准他们挖。当天晚上也有人来制止过。其次，挖砂的时间是晚上，灯都不敢开，显然不是一个正常的施工状态。所以在本案中，谢某刚是王某强盗挖的帮助犯、实行犯。到工地上的人制止谢某刚对工地的破坏性挖砂行为，不属于随意殴打他人。

三、控方当庭回应称曾和平指使证人作伪证不能成立

关于公诉机关当庭回应，案发后被告人曾和平指使罗某伦等人作伪证，干扰侦查以致公安机关未处理没有任何证据事实依据。我简单回应：

首先，在起诉书中公诉机关并没有指控这一情节，不能将未指控的情节作为认定犯罪的事实来评价。

其次，当年罗某伦的笔录中亦不存在对曾和平等人打砸挖机的事实进行任何隐瞒和包庇。本案中仅有罗某伦在2022年5月8日证言中提到曾和平告诉他警察调查时不要说实话。除此之外没有任何证据证明曾和平指使任何人作伪证。公诉人称，除了罗某伦还有董某山也证实了曾和平指使其作伪证。根据董某山2022年10月22日笔录，办案人员问: 这件事情最后是怎么处理的?答:我不清楚。问: 你到派出所接受调查之前，你们公司是否有人让你如何回答公安机关的问题?答: 没有，我去派出所的时候我们公司的人都不知道，没有人教我在派出所里面怎么说。公安机关对董某山进行询问过程中试图诱使他作出“受人指使作伪证”的意图，但董某山明确说明没有任何人指使、教他他向公安机关作虚假陈述。辩护人认为，公诉人在质证回应时说曾和平指使他人作假证不能成立。

另外，罗某伦当年的笔录也基本说清了本案的起因和经过，对王某强雇人在人和天地偷挖粘砂，董某山劝阻谢某刚未果，向其汇报后他向公司领导汇报，以及后来有人打砸挖机，可能是曾和平喊来的人等基本事实，罗某伦并没有隐瞒，故意作出不实证言并包庇曾和平。

第三，当年石桥铺派出所在对本案的调查过程中，已经明确查明打砸王某强挖机的原因是王某强雇人在人和天地工地盗挖粘砂，而对挖机进行打砸的就是宏坤公司人员，不会对公安机关的调查以及确认责任主体造成任何干扰和障碍。

综上，辩护人认为，公诉机关回应曾和平在案发后指使他人作伪证，干扰侦查以致案件未能处理缺乏事实和法律依据，不能作为影响本案定罪量刑的依据。

四、曾和平等人的行为不构成寻衅滋事罪

1.曾和平主观上没有寻衅滋事的犯罪故意。寻衅滋事罪在主观方面的显著特征是随意性。一般来讲，寻衅滋事罪中的“随意”指的是出于争强好胜，抖威风，打人取乐的心理。既使是“找借口”往往也是那种违背常理，毫无道理可言的借口，而本案被告人曾和平并没有这种犯罪动机。曾和平作为三汇公司后勤管理人员，有权也有义务对偷挖行为进行制止，这是曾和平的职责要求。在案证据显示，曾和平不止一次劝阻过王某强，事发当天曾和平还曾主动打电话联系王某强，因王某强手机关机，曾和平又给王某强的妻子打了电话，请其转达王某强不要再到人和天地三期工地挖砂。曾和平等人出于制止违法犯罪行为的目的，实施的行为不是无事生非且具有正当性。

2.曾和平客观上亦不存在寻衅滋事的行为。根据起诉书对曾和平的指控，认定其犯寻衅滋事罪的行为有打砸挖机的任意毁损财物的行为以及随意殴打他人的行为。如前所述，在案证据所认定的指控事实不清，证据不足，不能认定曾和平具有上述的行为。根据在案证据，曾和平多次劝阻王某强未果，当天谢某刚也是在多次劝阻未果的情况下执意挖砂，根据曾和平供述以及石桥铺派出所调查的情况，王某强、谢某刚不听制止偷挖粘砂的行为不仅侵害了三汇公司的财产性利益，甚至危及到建设工程的安全。曾和平等人的行为是在制止正在进行的不法侵害，不仅是自力救济的合法行为，甚至是为使国家、公共利益免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的正当防卫行为。

3、曾和平等人的行为并未使社会秩序遭到破坏。寻衅滋事罪侵犯的客体系社会公共秩序，也即行为人实施的随意殴打他人、任意毁损财物的行为发生在公共场所并且这种随意殴打他人、任意毁损财物的行为被生活中普罗大众所不能接受，违反了人们的共同生活准则。而纵观本案，王某强雇请谢某刚夜间驾驶挖机在宏坤公司的建筑工地上偷挖粘砂，曾和平等人为维护自身合法权利所实施的行为都是具有针对性的，并非“随意”和“任意”，目的是为了及时制止王某强抑或谢某刚继续偷挖粘砂对建筑工程项目造成的严重损害。从地域上说，工地是宏坤公司的且行为发生在夜间，属性上不属于公共场所，曾和平等人的行为没有破坏有形的社会公共秩序；从制止、打击违法犯罪行为的角度讲，曾和平等人所实施的行为是被大众接受并认可的，并未破坏人们共同生活准则这一无形的社会公共秩序。因此，曾和平等人的行为没有侵犯正常的公共秩序，不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。

五、公诉机关重复评价，追诉程序违法

       首先，案发后，石桥铺派出所对本案进行了调查，在查清基本事实的基础上，对本案作治安调解处理并无不当。曾和平刚才提到，包括在多次的庭前会议上，他提到的是关于调解笔录的问题，但到目前为止我们也没有看到我们申请人调取，也没有调到。其实我们也申请了当年处理这个案子的派出所副所长涂斌和董德警官的出庭作证，因为既然书证笔录里面没有反映调解的过程，作为当年处理这个案子的两位警官，我们希望他们能够把这个问题说清楚，因为王某强的笔录里面是说了，当年他们是到派出所进行了一个调解的，公安机关也是在基于双方到派出所，了解清楚双方的责任之后作出的决定。

公诉机关认为，当年作为治安案件调解结案不影响刑事追诉缺乏法律依据。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》（1998年发布、2007年修正）第一百六十一条：“经过审查，对于不够刑事处罚需要给予行政处理的，依法处理”、《公安机关办理行政案件程序规定》（2006，公安部88号令）第四十二条：“公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理”，第一百五十二条：“对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件，具有下列情形之一的，公安机关可以调解处理：……（二）行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；（三）其他适用调解处理更易化解矛盾的”，第一百五十八条：“调解达成协议并履行的，公安机关不再处罚”之规定，本案是在不构成犯罪的情况下作的治安处理，公诉人认为即使当年已达成调解，也不阻却刑事案件的成立，不存在重复评价的问题的认识是没有事实和法律依据的，这就是典型的重复评价，且是将已经被评价为不是犯罪的行为重复评价为犯罪行为。《公安机关办理行政案件程序规定》152条，这个规定表达了两层意思，第一是殴打他人故意毁拆的案件是可以进行治安处理的。第二是可以经过治安调解结案的，所谓情节轻重，不能以损失金额做单一的判定，还应当结合该起案件的起因、行为人的主观目的、客观行为、危害后果、大小等各种因素综合进行判定。本案没有任何证据证明，当年石桥铺派出所对本案的处理超越了法律规定，涉嫌违法。

       综上所述，公诉机关认定曾和平犯寻衅滋事罪的事实不清、证据不足；从行为的性质上曾和平等人的行为不构成寻衅滋事，且是为制止正在进行的非法侵害而为，具有正当防卫的性质；从结果上，本案当年已经公安机关调解处理，公诉机关现予追诉，程序违法。刑法具有谦抑性。公诉机关将多年前已经公安机关依法调解结案的案件进行刑事追诉，不仅是对司法资源的浪费，更是对刑事追诉权的滥用。

审判长 李勤：现在休庭。

（上篇完）